In wezen is ons strafrecht best mild. Voordat een verdachte wordt veroordeeld wordt moet de rechter nagaan of het feit bewezen is, of het feit strafbaar is en of de dader strafbaar is. Die laatste twee dingen, daar gaat het hier over. Soms líjkt de dader, of het feit, strafbaar terwijl dat niet het geval is – eenvoudig omdat er niets te verwijten valt. We noemen dat het leerstuk van het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid.

In 1916 leverde een melkknecht zogenaamd ‘volle melk’ aan zijn klanten. In werkelijkheid was die melk, die toen nog vanuit een melkbus in de kan van de klant werd geschept, echter met water verdund. Hij werd daarvoor bekeurd – maar onderzoek wees uit dat hij slechts verkocht wat zijn baas, de veehouder, hem opdroeg. Hij was ook niet in een positie om zijn baas daarover vragen te stellen. De knecht werd ontslagen van rechtsvervolging; de veehouder werd veroordeeld wegens het doen plegen van een overtreding.

In 1933 heerste mond- en klauwzeer; vervoer van vee was daarom verboden. Een veearts overtrad die wet, en bracht zieke koeien welbewust in een stal bij gezonde. Die ontwikkelden daardoor antistoffen, waardoor ze niet ziek werden: ze werden als het ware ‘een beetje ingeënt’. De Hoge Raad prees de veearts: hij had aldus ernstig dierenlijden voorkómen, en hij werd vrijgesproken.
Dit leerstuk is niet vaak toegepast. Maar in 1997 blies de bekende strafpleiter Gerard Spong het nieuw leven in.
Bij Justitie werden bij een inbraak CD-ROM’s met gevoelige informatie gestolen. Deze werden vervolgens aan de raadsman van een verdachte gegeven. Mag de raadsman die informatie bij de verdediging van zijn cliënt gebruiken? Dat was immers heling! Maar Spong stelt doodleuk: ‘Nee, dat is het niet. Die gegevens worden immers slechts gebruikt om de waarheidsvinding te bevorderen!’
Een mooie vondst, dat wel. Maar Justitie en rechterlijke macht spuugden vuur. Ik legde het probleem voor aan mijn studiebegeleider strafrecht. Die had er precies vier woorden voor over: ‘Hij kán me wat!